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来源：略知一二网编辑：合肥市时间：2025-04-05 20:29:33

[7] 我国现行宪法根据中国特定的政治理念、宪法制度，确定由作为最高国家权力机关的全国人大及其常设机关的全国人大常委会行使合宪性审查权的体制。

当然，无论是定性分析、定量分析还是其他认识论的分析方法，都不能脱离人权法规范，否则就不再属于人权法学的研究，而是进入到统计学、社会学等其他领域的人权研究之中了。[11]这提醒我们，人权法问题的解决有时不能局限于法规范的层面，需要透过文字寻求影响人权实践的多元因素。

规范分析方法就是从特定的人权法规范入手，分析具体人权规则的内涵、相互关系和适用技术。人权法学正在形成独立的范畴与方法体系，这是它成长为一个独立学科的基础和前提。这种看似混乱的状况，使人权法学的跨学科研究容易滑向各领域混杂的学术拼盘。[6] 刘志强：《论人权法学的定位》，载《广州大学学报》（社会科学版）2012年第11期，第22页。还要注意的是，在国际政治秩序中，某些情况下民族和集体也能够成为人权保障的主体。

如果连法学学科的研究也开始走向平寂，那么，人权研究真的就面临很大的问题了。人权法学需要充分了解这些科学的基本逻辑，在此基础上提出学理评价和规范方案。整个实定法体系背后的客观价值秩序是统一的特定道德理论，而由于实定法上部门法功能区分不同，基于这种道德理论的道德权利则各自转化为不同性质的实证权利。

刘志刚：基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度，《中国法学》2017年第2期，第88～102页。[31]相同的观点，参见前注[23]，王锴文，第50页。第三人效力问题的实质是：在运用违宪审查排除违宪嫌疑的解释以后(纵向关系)，宪法基本权利是否仍可用于私人纠纷中(横向关系)？间接第三人效力的方法就认为应当将宪法的原则、精神和价值融入民法的解释中，最终得出一个符合宪法期待的唯一答案，因而也称为辐射效力(Ausstrahlungswirkung)。第二，既然认为基本权利是全方向性人权理念的全部实证化，就应当放弃基本权利是一种对国家权利的传统观点，两者并不能两立。

因而日本学界往往把美国的宪法解释方法统称为合宪限定解释，把德国的宪法解释方法统称为合宪性解释，再把德国的这种合宪性解释区分为狭义合宪性解释与宪法导向性解释。因此，此类民事裁判并不必要借助宪法的权威，民法学应当尽可能地发展自己的权利理论。

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[9] 值得注意的是，有学者近期撰文对间接第三人效力理论作了彻底批判，具有重大意义。我们可以来看一下它的定义，该理论认为：当公民基本权利遭到私法主体(私人)的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。然而，这种新颖(至少在我国)的学说必然会带来巨大的学术争议，笔者在此仅仅针对可能的两个反驳予以假想式回应，其余则迫切期待学界的批判和商榷。国家遵照操作规程(宪法)制定法律法规，将社会主义核心价值观实证化到其他各种社会关系中，民法作为调整平等主体关系的实定法，本质是社会主义核心价值观在个人与个人关系上的实证化。

参见姚建宗：人权的历史和哲学基础，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第3辑)，清华大学出版社2002年版，第408页。因此，社会主义宪法上基本权利与义务规范的功能与其他国家没有本质区别，是规范国家与公民道德关系的实定法，它不适用于公民间，不具有第三人效力。且社会成员之间的人权冲突交由法律(Loi)去调整。其中，宪法将社会主义核心价值观转化为实定法的操作规程，宪法基本权利和义务规范是社会主义核心价值观在国家与个人关系上的实证化。

此外，文章还建议民法学的研究应当尽可能发展自己的人权理论，在《民法典》正在推进制定的今天，此文对私法学界具有一定的启示作用。[7]例如，张翔：基本权利的双重性质，《法学研究》2005年第3期，第36页。

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但是，这与《基本法》第1条第3款产生了根本矛盾。[27]有学者认为，英国法院在民事裁判中适用《人权法案》与《欧洲人权公约》的现象是间接第三人效力在英国司法实践中的体现。

[52]关于直接效力和间接效力的学说史，可参见前注[1]，陈新民文，第330～386页。实际上西耶斯很早就提出了对立法的违宪审查思想。最后，《宪法》在第1编的末尾规定：制定一部适用于整个王国的民法典。[78]最判昭和48年12月12日民集27卷11号1536页。[5] 从我国学者对第三人效力问题的讨论来看，许多学者提倡借鉴德国的通行做法，支持将间接第三人效力理论引入我国。第一种情况，如果该条款的含义仅存在A、 B两种解释可能性，且A解释违反了宪法——如果采取A解释，国家(司法权)会构成侵害甲的宪法基本权利(防御权)。

此时如果乙要依靠宪法来保护自己，必须要运用基本权利保护义务理论。正如芦部信喜所说，德国人讨论宪法基本权利第三人效力的前提是将人权视为全法秩序的基本原则。

这种说明方法最先来源于宪法学者君特•杜立希(Günter Dürig)的学说，[53]并最终被联邦宪法法院的吕特判决[54]所承认。如此一来，既可以突破《基本法》第1条第3款的枷锁，又可以使得民事权利成为人权，民事侵权本质上变成了基本权客观法侵害，宪法基本权利终于成为了统领所有法律权利的母权利。

然而，如果基于第三人无效力的立场，这些条款真的可以反驳无效力的观点吗？本文持怀疑态度。从社会主义核心价值观的表述来看，它区分国家、社会、个人三个层面，分别列举国家的价值目标、社会层面的价值取向和个人层面的价值准则。

接着，《人权宣言》第4条说：自由存在于能够做无害于他人的行为。[51]其他实定部门法的情况需要另外讨论。因此，作为将道德概念理论化的规范科学——道德理论的出场是必要的。参见冯健鹏：我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究，《法学研究》2017年第3期，第51～55页。

其次要求国家用法律调整公民间的人权冲突。[34]参见前注[32]，张千帆书，第4～6页。

但行政法主要是调整行政权与公民间关系的，比起宪法主要调整公民与立法权的关系，行政法依然具有相当的独立性。第4条的表述相当关键，因为从第4条可以看出：人权(自然权利)并不是特别针对国家的，换言之，人权可以向任何人主张。

例如我国《民法总则》153条、《合同法》52条和《侵权责任法》(2009年)2条等，这些条文是民事行为无效和损害赔偿责任成立的法律依据，换言之，法院必须依照民事法律规范来判断契约是否无效、行为是否侵权。[70]然而，本文认为这种思路同样存在问题。

第一，德国人认为的先国家的、超实定法的人权到底是一种专门针对国家的权利，还是一种整个法律体系共通的、对任何人都可以主张的权利？如果坚持前者，那么与全部实证化观点不存在矛盾，此时作为人权理念全部实证化的宪法基本权利就应当也是一种专门针对国家的实证权利，不可能有第三人效力，且也符合《基本法》第1条第3款。当然，需要特别强调的是，本文并非在说社会主义核心价值观等道德价值拥有凌驾于宪法法律之上的最高效力，而是在说它是实定法解释的价值提示。本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目公法争议与公法救济研究(16JJD820001)的阶段性成果。宪法学权威学者芦部信喜逝世后，其弟子高桥和之连续撰文多篇，[12]基于自然权利与法国人权宣言原理，对宪法基本权利的第三人效力作了完全意义上的否定。

每个人行使自然权利的界限在于保证社会其他成员得以行使同样的权利。宪法首先要求国家不要侵害某些类型的人权，这构成了宪法权利。

[42]e.g. Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel fran?ais,2e édition refondue, PUF,2006， p.560.转引自〔日〕山元一：憲法理論における自由の構造転換の可能性(1)，载〔日〕长谷部恭男、中岛徹编：《憲法の理論を求めて一奥平憲法学の継承と展開》，日本评论社209年版，第35页。即便是鲜见的反对性论述，对其批判要么是点到为止，[8]要么认为该理论本身没有问题，仅仅是现阶段不适用而已。

无论是英国反对王权的一系列斗争，还是美国的建国者们在《联邦党人文集》中反复强调暴政这一自由最大的威胁，无不透露出一个重要的英美宪法学原理：人权是一种向公权力(国家)主张的权利。其次，宪法告诉我们应当用法律，而不是政策或行政命令去保护和调整人权(法治原则)。

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